مخالفة على رد "الدستورية" لـ "المالكين"

 : - خالف عضو المحكمة الدستورية الدكتور محمد الغزوي قرار المحكمة الصادر يوم الثلاثاء الماضي والقاي برد الطعن شكلا حول دستورية المادة 5 من قانون المالكين والمستأجرين 2012.

وبينما بررت المحكمة قرارها بأن وكالة المحامي (صاحب الطعن) لا يوجد فيها ما يشير إلى الطعن بعدم الدستورية أمام المحكمة الدستورية بأي قانون أو نظام ولا يوجد ايضا في ملف الدعوى ولا في طلب الدفع بعدم الدستورية، فإن الدكتور الغزوي خالف القرار.

ورأى الغزوي في مخالفته ان الوكاله التي اعطتها "صاحب الطعن " صحيحه وفقا لما امرت به المواد 834 وما بعدها من القانون المدني الاردني , ووفقا لقواعد القانون العام للاجراءات القضائيه.

وبين أن تلك المواد قد كفلت جدية الدفع بعدم الدستورية عندما تم تقديم المذكرات بواسطة المحامي تطبيقا لما امرت به الماده 12/أ- 1و2و3 من قانون المحكمه الدستوريه سالف الذكر لتتولى المحكمه الدستوريه اصدار حكمها فيه.

وأكد الغزوي " ليس ثمة ما يبرر رفضها وليس ثمة ما يبرر رد الطعن شكلا وعلى المحكمه الدستوريه السير في نظر الدفع وتبصير المشرع بما يعزز الحفاظ على سمو الدستور وما تامر به مواده خاصة السادسه والماده 128 منه". 


****************


نص الحكم الصادر : 

الحكم رقم (2) لسنة 2014

الصادر عن المحكمة الدستورية المنعقدة برئاسة السيد طاهر حكمت وعضوية السادة: مروان دودين، فهد أبو العثم النسور، أحمد طبيشات، الدكتور كامل السعيد، فؤاد سويدان، يوسف الحمود، الدكتور عبد القادر الطوره، الدكتور محمد سليم الغزوي. 

في الطعن المقدم بعدم دستورية البندين (1) و (2) من الفقرة (ب) من المادة (5) من قانون المالكين والمستأجرين رقم (22) لسنة 2011 على وجه الخصوص والمادة (5) منه على وجه العموم. 

بعد الإطلاع على أوراق الدعوى نجد أن المدعية زكية عبد صقر شنك بواسطة وكيلها المحامي علي قطيشات، وبتاريخ 18/3/2013؛ أقامت الدعوى رقم 4886/2013 لدى محكمة صلح حقوق عمان ضد المدعى عليها عبير محمود حامد عبيد للمطالبة بمنع معارضتها في منفعة عقار مأجور (شقة سكنية) وتسليمه إليها خالياً من الشواغل .... وفي أثناء نظر الدعوى، وبتاريخ 19/6/2013؛ تقدم وكيل المدعى عليها المحامي جبر الكسواني بالطلب رقم 889/ط/2013 المتضمن الدفع (الطعن) بعدم دستورية البندين (1)و(2) من الفقرة (ب) من المادة (5) من قانون المالكين والمستأجرين رقم (22) لسنة 2011 على وجه الخصوص والمادة (5) منه على وجه العموم للأسباب الواردة في لائحة الدفع بعدم الدستورية. 

وبعد إستكمال دفع الرسوم القانونية للدفع بعدم الدستورية، وبتاريخ 17/11/2013، وعلى أساس أن الطلب ( الدفع بعدم الدستورية ) قد جاء مستوفياً لشروطه الشكلية وفقاً لمتطلبات المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية؛ قررت محكمة الصلح قبوله شكلاً ووقف السير في الدعوى وإحالة الدفع بعدم الدستورية إلى محكمة التمييز لغايات البت في أمر إحالته إلى المحكمة الدستورية.

وبدورها محكمة التمييز، بقرارها رقم 1/2014 تاريخ 14/1/2014، وبعد أن توصلت إلى أن أسباب الطعن بظاهرها توحي بوجود شبهة دستورية؛ قررت إحالته (الطعن) إلى محكمتنا للفصل فيه. 

بعد المداولة والتدقيق، وبالوقوف عند الشكل من الناحية المتعلقة بالوكالة على وجه الخصوص؛وحيث أنه من المستقر فقهاً وقضاءً أن التوكيل بالخصومة يستوجب توكيلاً خاصاً من حيث النوع على الأقل (الخصومة) وما تستلزمه الوكالة فيها ( الخصومة) من تصرفات عملاً بأحكام المادة (838) من القانون المدني بإعتبار الخصومة ليست من أعمال الإدارة والحفظ. على أن الوكالة بالخصومة يجب أن تكون خاصة من حيث النوع فقط، أما من حيث المحل فقد تكون خاصة وقد تكون عامة، لأن "الخصومة"، كتصرف قانوني، من قبيل المعاوضات. وحيث أن الوكالة تكون خاصة إذا إقتصرت على أمر أو أمور معينة، وإذا كانت الوكالة خاصة فليس للوكيل إلا مباشرة الأمور المعينة فيها وما يتصل بها من توابع ضرورية تقتضيها طبيعة التصرفات الموكل بها عملاً بأحكام المادة (836) من القانون المدني وحيث ان من قواعد التفسير ان التخصيص يحدد التعميم .

وحيث أن الدفع بعدم الدستورية وفقاً لأحكام المادة (11) من قانون المحكمة الدستورية ودلالة المادة 4/أ من القانون ذاته ليس دفعاً فرعياً تابعاً للدعوى الموضوعية لغايات الإمتناع عن تطبيق النصوص القانونية المدعى بعدم دستوريتها ولا يحتاج لتوكيل خاص؛ وإنما هو (الدفع بعدم الدستورية) في واقع الحال وحقيقة الأمر طعن غير مباشر بعدم الدستورية ( دعوى أصلية غير مباشرة ) من خلال الدعوى الموضوعية لغايات إبطال النصوص المطعون بعدم دستوريتها، وله (الدفع بعدم الدستورية) كيان مستقل عن الدعوى الموضوعية من حيث موضوعه والمطلوب (الغاية) منه والجهة المختصة ( المحكمة الدستورية) بالنظر والفصل فيه. وبالتالي فهو (الدفع بعدم الدستورية) يحتاج إلى توكيل خاص تحدد فيه ماهية النصوص المطعون فيها والمطلوب فيه والجهة المختصة بالنظر والفصل فيه. وهذا ما سبق لمحكمتنا أن قررته وكرَّسَته"كمبدأ" في حكمها رقم (5) لسنة 2013 الذي أوجبت فيه دفع الرسوم عن الدفع (الطعن) بعدم الدستورية حتى ولوكانت الدعوى الموضوعية معفاة من الرسوم، بالإضافة إلى وجوب تضمين الوكالة المعطاة من المستدعي (الطاعن) نصاً خاصاً وصريحاً يفوض بمقتضاه وكيله بالطعن بعدم الدستورية. 

وحيث أن الوكالة المعطاة في الدعوى الموضوعية من المدعى عليها عبير محمود حامد عبيد للمحامي جبر الكسواني – الذي تقدم بالدفع (الطعن) بعدم الدستورية- هي وكالة خاصة من حيث النوع (وجوبياً) ومن حيث المحل (جوازياً)، فهي وكالة خاصة بالدعوى الموضوعية بعينها من حيث الرقم (4886/2013) والجهة المدعية (زكية عبد صقر شنك) والموضوع (طلب منع المعارضة والمطالبة بأجر المثل) والجهة المختصة (محكمة صلح حقوق عمان) حسبما جاء بخط اليد، بالإضافة لما يستتبعها من إجراءات أخرى وتصرفات أخرى وجهات أخرى ترد عادة في وكالات المحامين بخط مطبوع لغايات التحوط وتوسيع نطاق صلاحياتهم بالخصوص الموكلين به؛ ولا يوجد فيها مايشير إلى الطعن بعدم الدستورية لدى المحكمة الدستورية بأي قانون أونظام يتعلق بالدعوى الموضوعية. كما لم يوجد في ملف الدعوى الموضوعية ولا في طلب الدفع بعدم الدستورية وكالة خاصة أخرى بهذا الخصوص. بما يعني ويفيد، بأن هذ ا الدفع (الطعن) بعدم الدستورية مقدم ممن لا يملك حق تقديمه، وبالتالي فهو غير مقبول قانوناً ويستوجب الرد شكلاً. 

ولذا، وبناء على ما تقدم، نقرر رد الطعن شكلاً. 

قرار اًصدر بالأغلبيه بإسم حضرةصاحب الجلالةالملك عبدالله الثاني بن الحسين المعظم بتاريخ 26 ربيع الثاني 1435ه الموافق 26 شباط 2014


الرئيس :
طاهر حكمت

عضوية : 
فهد أبو العثم النسور 

مروان دودين 

فؤاد سويدان 

الدكتور كامل السعيد 

أحمد طبيشات

الدكتور عبد القادر الطورة 

يوسف الحمود 

عضو /مخالف 

الدكتور محمد الغزوي 


الرأي المخالف
الصادر عن الدكتور محمد سليم محمد غزوي

أما وقد ذهب الزملاء المحترمون حول الدفع بعدم دستورية الماده الخامسه /ب 1و2 من قانون المالكين والمستأجرين رقم 22 لسنة 2011 الذي تقدمت به " عبير محمود عبيد " وبواسطة وكيليها المحاميين " الطلب رقم 889/ط/2013 تاريخ 19/6/2013 " بعد ان قررت محكمة الصلح بتاريخ 18/3/2013 وقف السير بالدعوى رقم 4886/2013 الذى تقدمت به المدعيه " زكيه شنك " وموضوعها منع المعارضه بمنفعة المأجور واحالته الى محكمة التمييز " القرارالصادر بتاريخ 27/11/2013 التي احالته الى المحكمه الدستوريه " القرار رقم 1/2014 تاريخ 14/1/2014 " 
الى رد الدفع شكلا بحجة ان وكالة المحاميان " الكسواني وابو مويس " وكاله خاصه بالدعوى الموضوعيه بعينها ....... ولا يوجد فيها ما يشير الى الطعن بعدم الدستوريه لدى المحكمه الدستوريه باي قانون او نظام ....... كما لم يوجد في ملف الدعوى الموضوعيه ولا في طلب الدفع بعدم الدستوريه وكاله خاصه اخرى بهذا الخصوص ......... " 

فانني اذهب الى خلاف هذا الرأي اي ان الوكاله صحيحه وتتضمن نبذا لرد الطعن شكلا وبالتالي فان الاحاله الى المحكمه الدستوريه صحيحه وعلى المحكمه الدستوريه السير فيها . 

اما لماذا ؟ فهذا سؤال في القانون نجيب عليه بما يلي : 

أن اتصال الدعوى الدستوريه بالمحكمه الدستوريه يجب ان يكون اتصالا مطابقا للاوضاع القانونيه وألا تكون غير مقبوله لهذا نصت الماده 59 من الدستور على ان تختص المحكمه الدستوريه بالرقابه على دستورية القوانين والانظمه النافذه ......... وتتحرك الرقابه الدستوريه عليها وفقا لنص الماده 60 من الدستور والماده 9/أ والماده 11 و12 من قانون المحكمه الدستوريه رقم 15 لعام 2012 عن طريق الطعن مباشرة وعن طريق الدفع .

وحيث ان الدفع لا يتصورالا ان يكون فرعيا اي متفرعا عن خصومه قائمه فان الدفع بعدم الدستوريه يفترض دعوى منظوره امام محكمه معينه ويطبق في هذه الدعوى قانون معين فيدفع احد اطراف الدعوى بعدم دستورية ذلك القانون مطالبا بعدم تطبيقه عليه ويكون اختصاص المحكمه بفحص دستورية القانون حينئذ متفرعا عن الدعوى المنظوره امامها . 

ولانه لم يلتفت الى : ما امرت به الماده 60/2 من الدستور والمواد 11و12و15 من قانون المحكمه الدستوريه رقم 15 لسنة 2012 خاصا "" باسلوب الدفع بعدم الدستوريه "" فقد انتج عدم الالتفات هذا ورتب تجاوزا للنصوص المذكوره وبالتالي اهدارا لما تعنيه وتتضمنه وذلك عندما ذهب الزملاء المحترمون الى القول : ان الدفع بعدم الدستوريه وفقا لاحكام الماده 11 من قانون المحكمه الدستوريه ودلالة الماده 4/أ من القانون ذاته ليس دفعا فرعيا تابعا للدعوى الموضوعيه لغايات الامتناع عن تطبيق النصوص القانونيه المدعى بعدم دستوريتها ولا يحتاج لتوكيل خاص وانما هو "" طعن غير مباشر بعدم الدستوريه "" او – كما يقول الزملاء المحترمون – دعوى اصليه غير مباشره . ولم يلتفت الى : تلك القاعده الشهيره التي نصت عليها الماده الثانيه من القانون المدني الاردني رقم 43 لسنة 1976 الا وهي : لا مساغ للاجتهاد في مورد النص " الذي يمتاز بالعموميه والاطلاق ومن اول نتائجه نفي كل صور الاجتهاد في مورد النص .

وبتاء عليه لا بد من وقفه مهمه سنذهب فيها مع ما يقول به كبار فقهاء القانون الدستوري من انه لا يجوز اطلاق اسم رقابة الامتناع على جميع حالات الرقابه بواسطة اسلوب الدفع الفرعي اذ ينطبق هذا الوصف - كما يقولون - فحسب على الحالات التي تختص فيها المحاكم بالفصل النهائي في الدفوع الفرعيه وبالتالي " الامتناع " عن تطبيق القوانين غير الدستوريه ولكن الواقع ان اغلب النظم الدستوريه التي تأخذ باسلوب الدفع الفرعي لا تختص بها المحاكم التي تثار امامها الدفوع بالفصل فيها نهائيا وبالتالي الامتناع عن تطبيق القوانين غير الدستوريه وانما تختص تلك المحاكم بأن توقف الفصل في الدعاوى مع احالتها للمحاكم الدستوريه المتخصصه او المحاكم العليا للفصل في دفوع عدم الدستوريه التي تنتهي في الغالب الى الغاء القوانين غير الدستوريه وليس مجرد الامتناع عن تطبيقها وتحدث هذه النتيجه في اغلب النظم المتبعه لاسلوب الدفع الفرعي " تراجع المواد 15 وما بعدها من قانون المحكمه الدستوريه الاردنيه رقم 15 لسنة 2012 , ويراجع نظام الرقابه في: مصر بعد انشاء المحكمه العليا وفي رومانيا والمانيا , كما يراجع نظام الرقابه في ايطاليا الذي يعد اشهر النظم التي تأخذ باسلوب الرقابه بواسطة الدفع الفرعي " 

ووفقا لنص الماده 60/2 من الدستور والماده 11/أ من قانون المحكمه الدستوريه سالف الذكر يجوز في الدعوى المنظوره امام المحاكم لاي من اطراف الدعوى اثارة الدفع بعدم الدستوريه وعلى المحكمه ان وجدت ان الدفع جدي تحيله الى المحكمه التي يحددها القانون لغايات البت في امر احالته الى المحكمه الدستوريه . 

وعليه فان اتصال الدعوى الدستوريه بقاضيها يمر بطريق قضاء الموضوع " اي كل هيئه خولها المشرع سلطة الفصل في خصومه بحكم تصدره بعد اتباع الاجراءات القضائيه التي يحددها القانون " تراجع المواد 27و 97 وما بعدها من الدستور " 
هذا ويذهب قضاء محكمة الموضوع الى وقف الدعوى الموضوعيه والترخيص لمن اثار الدفع امامها برفع دعواه الدستوريه ولا يعد قضاء محكمة الموضوع فصلا في شرائط قبولالدعوى الموضوعيه بل هو ارجاء للفصل في النزاع الموضوعي الى ان تقول المحكمه الدستوريه كلمتها في المطاعن الموجهه الى النص التشريعي المدعى مخالفته للدستور واذ تتربص محكمة الموضوع – كما تقول المحكمه الدستوريه العليا المصريه – قضاء المحكمه الدستوريه فذلك لتباشر ولايتها بعد صدوره باعمال اثره على النزاع الموضوعي المعروض عليها " القضيه رقم 1 لسنة 15 ق-دستوريه – 7/5/1994 , القضيه رقم 10 لسنة 13 ق – دستوريه – 7/5/1994" 

هذا ولما كانت الدعويان " الموضوعيه والدستوريه " :

- من ناحيه لا تختلطان ببعضهما ولا تتحدان في اجراءات او شروط قبولهما , ذلك لان تقرير محكمة الموضوع لجدية مطاعن عدم الدستوريه يعد نوعا من التقييم المبدأي " المحكمه الدستوريه العليا المصريه في القضيه رقم 186 لسنة 21ق- دستوريه -4/11/2000" وليس اشتراكا مع قاضي الدستوريه في التقرير , ولا ترتبط صحة الاتصال القانوني بدعوى الدستوريه بسلامة اختصاص محكمة الموضوع بنظر النزاع الموضوعي او استيفاء الدعوى الموضوعيه لشرائط قبولها فليس للمحكمه الدستوريه ان تحسم مثل هذا الامر الذي يعد من متعلقات الدعوى الموضوعيه " المحكمه الدستوريه العليا المصريه في القضيه رقم 25 لسنة 22ق – دستوريه – 5/5/2001 " 
- فانهما من ناحية اخرى " اي الدعويين الموضوعيه والدستوريه " لا تنفكان عن بعضهما " المحكمه الدستوريه العليا المصريه في القضيه رقم 93 لسنة 21 ق – دستوريه 5/3/1994 " وفي القضيه رقم 6 لسنة 8ق- دستوريه – 5/11/1994 " ذلك لان :
أ‌- المصلحه في الدعوى الدستوريه وهي شرط لقبولها مناطها ارتباطها بالمصلحه في الدعوى الموضوعيه وذلك بأن يكون الحكم في المسأله الدستوريه مؤثرا في الطلب الموضوعي المرتبط بها .
ب‌- ان يصبح الفصل في الدعوى الموضوعيه متوقفا على الفصل في الدعوى الدستوريه بما مقتضاه ان يكون النزاع الموضوعي ما زال قائما عند الفصل في الدعوى الدستوريه والا اصبح قضاء المحكمه الدستوريه دائرا في تلك الحقوق والنظريه البحته بزوال المحل الموضوعي الذي يمكن انزاله عليه . 
وعليه
وحيث ان الماده الثانيه من نظام رسوم الدفع بعدم الدستوريه رقم 12 لسنة 2013 تنص علىان يستوفى رسم مقداره مائتان وخمسون دينارا ممن يقدم دفعا بعدم الدستوريه .
وحيث ان مناط استحقاق الرسم قانونا – كما نقول المحكمه الدستوريه العليا المصريه في القضيه رقم 33 لسنة 22ق – دستوريه – 9/6/2002 – ان يكون مقابل خدمه محدوده بذلها الشخص العام لمن طلبها كمقابل لتكلفتها وان لم يكن بمقدارها .
وحيث ان تدخل المشرع بفرض رسوم على الدعاوى القضائيه بوجه عام عوضا عما تتكبده الدوله من نفقات لاداء الخدمه التي تتولاها في سبيل تيسير مرفق العداله يكون دائرا في حدود سلطته في فرض رسم على اداء خدمه معينه , 
قان القول بأن سداد الرسم عن دفع بعدم الدستوريه يفك الارتباط بين الدعويين الموضوعيه والدستوريه وينتج – كما يذهب الزملاء المحترمون - انفكاكا بين الدعويين لتصبح كل منهما مستقله عن الاخرى هو قول يجافي الحقيقه ويلزم رده 
هذا وبالعوده الى معنى ومضمون الوكاله الخاصه المقدمه من الاستاذ المحامي الكسواني وزميلته التي لا يوجد فيها – كما يقول الزملاء المحترمون – ما يشير الى الطعن بعدم الدستوريه لدى المحكمه الدستوريه .. " فلا فلا بد من وقفه هامه نستهلها بالابلغ من القول :

حيث ان الدفع بمعناه القانوني – كما يقول الفقهاء– يعرف بانه الاجراء او الوسيله التي يتقدم بها الخصم الى القاضي ردا على طلب خصمه بقصد تفادي الحكم عليه بما يدعيه خصمه فهو الاداه المقابله للدعوى في يد المدعى عليه سواء كانت هذه الوسيله موجهه الى الخصومه او بعض اجراءاتها " دفع شكلي او اجرائي " او موجهه الى اصل الحق المدعى به " دفع موضوعي " او الى سلطة الخصم في استعمال دعواه منكرا اياها " دفع بعدم القبول " 

وحيث ان الدفع بعدم الدستوريه – كما يقول فقهاء القانون الدستوري– هو وسيله من وسائل الدفاع التي يسعى احد الخصوم من خلالها الى الاعتراض على النص التشريعي المزمع تطبيقه بواسطة احدى الجهات القضائيه نظرا لمخالفته الدستور . 

وحيث ان طريق الدفع بعدم الدستوريه انما يتجسد فى ان الفرد ينتظر تطبيق نص في قانون او قانون معين عليه في منازعه قضائيه فعندئذ فقط يستطيع ان يدفع بعدم دستورية هذا النص او هذا القانون . 
وحيث ان الدعويين الموضوعيه والدستوريه لا تنفكان عن بعضهما كما سبق ان بينا 

فان الدفع بعدم دستورية نص او نصوص في قانون او قانون باكمله يدخل- كما يقول الفقهاء - ضمن " عموم معنى الدفوع الفرعيه في قانون المرافعات " وهي تلك الدفوع التي تستهدف تأجيل الخصومه او وقفها لحين الفصل في مسأله اوليه يتوقف عليها الفصل في موضوع النزاع على خلاف اسلوب الدعوى الاصليه التي ترخص لصاحب الشأن المتضرر من التشريع او نص فيه في التصدي او الهجوم المباشر 

وحيث ان " عبير محمود حامد عبيد " قامت بتوكيل الاساتذه المحاميين " الكسواني وابو مويس " في 25/3/2013 وتضمنت هذه الوكاله بشكل صريح العبارات التاليه بما فيه " مصطلح الدفوع " : ......... تقديم واقامة الدعوى والمدافعه والمرافعه في الدعوى رقم 4886 /2013 امام محكمة صلح حقوق عمان واية محكمه اخرى من المحاكم الاردنيه .... وتقديم الاستدعاءات واللوائح والدفوع ........... " 

فانني ارى ان الوكاله التي اعطتها " عبيرمحمود عبيد " صحيحه وفقا لما امرت به المواد 834 وما بعدها من القانون المدني الاردني , ووفقا لقواعد القانون العام للاجراءات القضائيه , وقد كفلت جدية الدفع بعدم الدستوريه عندما تم تقديم المذكرات بواسطة المحامي تطبيقا لما امرت به الماده 12/أ- 1و2و3 من قانون المحكمه الدستوريه سالف الذكر لتتولى المحكمه الدستوريه اصدار حكمها فيه , وليس ثمة ما يبرر رفضها و ليس ثمة ما يبرر رد الطعن شكلا وعلى المحكمه الدستوريه السير في نظر الدفع وتبصير المشرع بما يعزز الحفاظ على سمو الدستور وما تامر به مواده خاصة السادسه والماده 128 منه . 

عضو المحكمه الدستوريه 
26/2/2014 أ.د محمد سليم محمد غزوي